作者：甘晓佳

一、实际施工人的定义

实际施工人是建设工程领域常见概念，但其并非我国现行法律规定的一种民事主体，原《合同法》、《建筑法》等法律法规并没有关于实际施工人的相关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称《04年建设工程司法解释》）第一次使用了实际施工人这一表述。随后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释[2018]20号）（以下简称《建设工程司法解释（二）》）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）（以下简称《20年建设工程司法解释》）也对实际施工人进行了规定。

根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，实际施工人通常具备下列特点：

1、实际施工人是实际履行承包人义务的人，其既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。

2、实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人。

3、实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。

4、实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

综上，笔者认为，实际施工人是指在转包、违法分包、挂靠情形下实际履行承包人义务的单位或个人。

二、实际施工人向发包人主张权利的条件及举证责任分配

（一）实际施工人向发包人主张权利的条件

在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系。一个是发包人与转包人或违法分包人之间的债权债务关系，一个是转包人或违法分包人与实际施工人之间的债权债务关系。根据合同相对性原则，应由合同相对方分别承担各自合同项下的债务。

建工司法解释出于对农民工权益的保护，突破了合同相对性原则，赋予了实际施工人向发包人主张债权的权利。但实际施工人向发包人主张权利需要具备以下条件：第一，实际施工人对转包人或违法分包人享有债权。第二，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。第三，实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果超出，对超出部分实际施工人不能向发包人主张。

（二）发包人是否欠付转包人或违法分包人建设工程价款的举证责任分配

发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款是实际施工人要求发包人向其承担支付责任的前提条件之一，根据“谁主张谁举证”的原则，实际施工人应当举证证明发包人存在欠付工程价款的事实，否则应当承担举证不能的责任。

但《04年建工司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，司法实践中，出现了在法院并未查清发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款以及欠付金额的情况下，判决发包人承担责任的情况。

《建设工程司法解释（二）》）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《20年建设工程司法解释》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”明确规定，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。若无法查明，则应当由实际施工人承担举证不能的不利后果。

三、多层转包或者违法分包情形下实际施工人的权利保护

（一）多层转包或者违法分包情形下实际施工人能否向发包人主张权利

首先，前述建工司法解释的规定，并未排除对多层转包或者违法分包中实际施工人的适用。

其次，从保护农民工权益的价值取向来看，多层转包或者违法分包中也涉及农名工权益保护问题。

最后，在多层转包或违法分包情形下，通过追加各转包人、违法分包人，在查明发包人欠付工程款金额的基础上确定发包人应向实际施工人承担的责任，与建工司法解释的规定是相符的。

因此，笔者认为，在多层转包或者违法分包情形下实际施工人可以向发包人主张权利。

（二）多层转包或者违法分包情形下实际施工人能否向无合同关系的转包人或违法分包人主张权利

原则上，由于实际施工人与多层转包或者违法分包情形下的转包人、违法分包人不存在合同关系，其无权向转包人、违法分包人主张权利。但若发包人已经向转包人或者违法分包人支付了全部工程价款，如果不允许实际施工人向转包人或者违法分包人主张权利，则其权利就可能落空，通过突破合同相对性原则进而充分保护农民工合法权益的目的也可能落空。

因此，从建立实际施工人保护机制的立法本意出发，在多层转包或者违法分包情形下，且发包人已经向转包人或者违法分包人支付全部工程价款的情况下，实际施工人可以向无合同关系的转包人或违法分包人主张权利。

四、实际施工人的代位权诉讼

《建设工程司法解释（二）》）第二十五条规定;“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”及《20年建设工程司法解释》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

从上述规定可知，实际施工人有权按照民法典的相关规定向发包人提起代位权诉讼。

实际施工人依据民法典提起的代位权诉讼与依据建工司法解释提起的建设工程诉讼主要区别为：一是提起的条件不同，代位权诉讼要求实际施工人举证证明转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权；二是管辖法院不同，代位权诉讼的管辖法院为被告住所地，建设工程诉讼的管辖法院为工程所在地。

以上便是笔者关于现行法律法规及司法解释对实际施工人权利保护的归纳与理解。