作者：袁玉钊

一、案件事实简介

2015年5月，通过A公司的实际控制人朱某、马某的积极引荐和洽谈，B公司与C公司签订《钢材购销协议》，约定2015年6-12月B公司向C公司采用每旬预付货款的方式购买钢材。B公司据此与A公司按月签订6份《工业品买卖合同》，将购买的钢材加价销售给A公司。B公司每次在收到A公司应付货款的15％之后向C公司预付全部货款，C公司收款后发货，待A公司支付剩余货款后B公司将货物所有权转移给A公司。在《钢材购销协议》的履行过程中，各种履行行为均是通过马某相互传递。2015年10月，B公司开具了《关于购销业务货权转移流程确认函》，其中载明C公司未接到B公司的《货权转移函》时不能将具有B公司货权的货物转移至其他人。该函件交给马某，马某未转交给C公司。朱某、马某伪造了B公司的《运输委托书》，C公司按此通知将B公司购买的钢材提走并运至其他仓库，钢材被朱某、马某卖给其他客户。朱某、马某在资金回笼后将剩余85％的货款再汇给B公司，造成B公司误以为A公司付清了剩余85％的货款，遂通过马某向C公司发出货权转移函，但该函被朱某、马某截留，朱某、马某又伪造《方大特钢销售清单》向B公司回复。朱某、马某靠上述手段，完成了A公司与B公司签订的前三份《工业品买卖合同》。后三份《工业品买卖合同》B公司仅收到A公司支付的15％货款保证金，剩余货款均未收到。

二、法院裁判要旨

在判断相对人是否有理由相信行为人有代理权时，应从是否具有表征代理权存在的外观、相对人对相关权利外观的信赖是否合理、被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度这三个方面进行综合考量。本案中，马某具有代理B公司办理有关提货手续的代理权外观，C公司对马某权利外观的信赖具有合理性，B公司对于自身权利的疏于管理客观上导致马某得以利用中间人的身份以B公司的名义向C公司提货，产生了马某具有提货权的外观。故C公司收到B公司支付的货款后通知马某提货的行为应当视为向B公司交货。

三、判决思路和意义

该案的争议焦点是马某的提货行为是否构成表见代理，C公司是否履行了向B公司的交付义务。裁判要旨明确了判断相对人是否有理由相信行为人有代理权时，除了考虑代理权外观和相对人的合理信赖外，还应当考虑被代理人对权利外观的存在是否具有可归责性。在该案的合作模式中，B公司确保合同目的实现的重要方式是C公司支付剩余货款前控制货物所有权作为回收货款的保障，但是《钢材购销协议》中仅简单约定交货地点为C公司仓库，对于如何交货、向谁交货、依据何种手续交货均未约定。直至2015年10月B公司才向C公司出具《关于购销业务货权转移流程确认函》，确立了以B公司的《货权转移函》作为货权移转依据的交货方式，但仍未将该函件直接交予C公司，而是交由马某并导致该文件被马某截留。故B公司对代理权外观的存在具有可归责性，这对于立法、司法和学说中争议较大的问题，即表见代理构成中是否应当考虑以及如何考虑被代理人的可归责性，具有重要意义。

四、表见代理中被代理人可归责性的规范及学理

1、表见代理的法律规定

《民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。在立法过程中，《民法总则（草案）三审稿》第176条曾规定了表见代理的构成中要考虑被代理人的因素，在“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的”和“被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的”情形中，不构成表见代理。但这些例外规定最终被删除，对于表见代理的构成中是否要求被代理人的可归责性这个问题，在立法上仍然留白。

2、学说观点

有的学者主张无须考虑被代理人因素（单一要件说）。更多学者主张应当考虑，但其中仍存在区别：第一个区别是形式上的，即纳入‘相对人有理由相信’中考虑（新单一要件说），还是独立考虑（双重要件说）；第二个区别是实质上的，即被代理人因素的判断标准，是被代理人对代理权外观产生是否具有过错（过错归责），或者代理权外观的产生是否与被代理人存在关联（诱因归责），或者是否属于被代理人应承担的风险范围（风险归责），抑或综合考量所有因素（多重归责）。关于被代理人因素的判断标准，虽然采用不同的标准，在一些情形中会出现结果的差异，但很多情形中都会出现结果的重合。

主张无须考虑被代理人因素的理由是，表见代理规则的目的是保护交易安全，且相对人难以证明被代理人因素。主张需要考虑的理由是：第一，交易安全保护了相对人的利益，但并未表明为何要牺牲被代理人的利益，将行为人所作行为的不利效果归属于被代理人，仍需要正当理由：第二，表见代理与善意取得具有基本利益结构的相似性，善意取得的现有规则中隐含了占有委托物和占有脱离物的区分，这已在构成中考虑了权利人的可归责性，为实现法律秩序内的融贯，表见代理的构成中也应考虑被代理人的可归责性；第三，考虑被代理人的可归责性，能够在不同情形中，具体考量被代理人和相对人控制权利外观风险的成本（包括信息的获知成本、防免成本）、救济成本和获益，有助于降低整体的社会成本。第四，被代理人应当证明自己不具有可归责性，毕竟其是否有可归责性取决于他这一方的因素以及被代理人和行为人之间的关系，故被代理人较之相对人更具有举证可能性，不会出现相对人证明困难的问题。

3、既有司法实践状况

《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十三条、第十四条规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。该指导意见也并未明确表见代理的构成中是否要求被代理人的可归责性。

在既有司法案例中，多依据现有规范开展论证，并未明确将被代理人因素作为表见代理的独立要件，但大量判例在认定相对人有理由相信时考虑到了被代理人因素。有的法院对最终认定构成表见代理，并对被代理人具有可归责性进行了分析；有的法院认定不构成表见代理，在讨论不存在代理权外观或（且）相对人非善意无过失的同时，在表见代理的构成要件中对被代理人的可归责性进行了提及和分析，或结合具体案情对被代理人不具有可归责性进行了分析；有的法院在存在代理权外观且相对人善意无过失的情况下，认定不构成表见代理，原因在于被代理人不具有可归责性；有的法院因为不存在代理权外观或（且）相对人非善意，认定不构成表见代理，但是因被代理人具有过错，让被代理人承担一定比例的赔偿责任。但没有纯粹以被代理人不具有可归责任性为理由否定成立表见代理的案例。

在司法实践中，对表见代理的构成中是否应考虑被代理人的因素，也即是否需要被代理人的可归责性，以及如果应考虑，判断被代理人可归责性的标准是什么， 如何将之具体化等问题尚未达成一致意见，以及提出行之有效的标准。

四、拓展延伸

表见代理构成中应否考虑被代理人的可归责性，这涉及被代理人的意思自治以及相对人的信赖保护和交易安全两种不同的价值。既然两种价值都值得保护，就并非某种价值绝对优先，而是要在两种价值之间进行合理权衡。但是，权衡观点最终可能是多元的，为了追求法的安定性，就应顾及现行法秩序中既有的内在价值决断。要以被代理人不具有可归责性为理由否定成立表见代理，就应当充分论证其正当性。虽然法律未有明确的规定，但可以结合意思表示、善意取得等规则，结合相关学说进行深入、体系的论证。采取不同的学说，在考量被代理人可归责性时判断标准可能不一致，但只要论证是充分的，可以根据不同案件情况，采取不同的判断标准。