作者：刘有余
案例：重庆东亚防水建材有限公司与杨桂泽劳动合同纠纷
杨桂泽曾系东亚公司法定代表人，并兼任公司董事长、经理。东亚公司章程第三十七条载明，总经理向董事会负责，其职权为：执行并组织实施公司董事会决议，向董事会报告企业经营情况重大事项；根据本章程和董事会决定的基本管理制度，制定公司具体管理制度；组织领导公司的日常生产和经营管理工作等。在杨桂泽任职期间，东亚公司未与公司6名员工签订书面劳动合同，该6名员工遂向重庆市南岸区人民法院提起劳动争议诉讼，要求东亚公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额。重庆市南岸区人民法院审理判决东亚公司向6名员工支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额总计108646元。东亚公司履行完判决义务后，于2012年3月向重庆市江北区人民法院提起诉讼，以杨桂泽违反公司高管勤勉义务，未与该6名员工签订书面劳动合同为由，要求杨桂泽赔偿损失108646元。
问题：
股东代表诉讼中，关于认定董监高违反对公司的忠实和勤勉义务的具体认定标准，以及对于造成的损失责任的认定。
回答：
认定公司高级管理人员是否违反勤勉义务，应通过公司章程或者其他规章制度审查高级管理人员的职责范围及应负的合理监督义务，确定公司高级管理人员勤勉义务的具体内容，再根据认定的勤勉义务内容，审查该违反行为有无给公司造成损失，从而确定其是否应当承担相应的赔偿责任。
我国对公司高管勤勉义务的规定主要体现在公司法、证券法以及企业破产法中。但上述法律规定对高管勤勉义务的内容均未予明确，勤勉义务的来源与概念。勤勉义务来源于英美法系的信义义务。根据《布莱克法律词典》中的解释：信义义务是一种由受信人对受益人承担的具有最大诚信、忠诚、信任和正直的义务，如律师对其客户、公司管理人对股东等。该义务要求义务人须具备绝对诚实、忠诚，以及为受益人的最大利益做出奉献的高标准品质。普遍观点认为，信义义务包含忠实义务和勤勉义务。忠实义务要求公司董事、监事、高管人员对公司忠诚、正直，这更倾向于是一种道德层面的要求。勤勉义务要求公司董事、监事、高管人员在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，敬业精进，深思熟虑，尽到普通谨慎的同行在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的经营管理水平。勤勉义务更倾向于是一种职业要求，其设立目的在于阻却董事、监事、高管人员怠于履行职责，制约董事、监事、高管人员因权力膨胀而形成的内部人控制现象，对公司而言，更是一种弥补损失的方式。
勤勉义务具有法定性与意定性。我国公司法、证券法、企业破产法等法律对勤勉义务作出了概括性规定，赋予了高管承担勤勉义务的法定职责。但我国法律并未细化勤勉义务的具体内容。实践中，高管勤勉义务的内容来源于公司章程、内部规章制度以及高管与公司签订的合同。根据公司内部管理的需要，高管职责范围不同，导致不同法人主体所要求的勤勉义务内容的差异化，使得勤勉义务具有了意定性。如果说法定性是勤勉义务的本质属性，那么意定性则是勤勉义务的辨别属性，考察高管是否违反勤勉义务应当着重于考察意定性。
勤勉义务主要包括履责义务与监督义务。通说认为，董事的勤勉义务包含决策勤勉与监督勤勉，但高管作为董事会决议的执行者，不享有公司经营管理的决策权，因此高管勤勉义务首先是履责义务，其次是监督义务。履责义务中包含了高管在履责中应负的监督责任，这里的“监督”属于高管职责范围内的义务，而与履责义务并列的职责范围外的监督义务则对高管提出了更高的要求，本案所要探讨的监督义务为即为职责范围外的监督义务。履责义务主要体现在公司章程、内部管理规章制度规定或高管与公司签订的合同约定的职责范围，是高管勤勉义务认定的首要评判标准。监督义务主要体现在对未在职责范围内的但应当知晓的公司经营管理活动负有监督和向董事会报告的义务，是对履责义务中监督职责的补充。
监督义务的前提条件有两个：一为知晓，二为知晓范围的界定。关于知晓，实践中可通过举证责任分配原则予以解决。关于知晓范围界定，即哪些经营活动属于高管应当知晓的范围，实践中却难以把握。美国于1963年格兰姆诉阿里斯·查默斯制造有限公司案确立的董事监督勤勉的规则，即除非存在可引起合理怀疑的情形，董事不负有调查“搜出”错误行为的义务。上述规则对监督义务的认定具有积极的借鉴作用。将上述规则放在高管监督义务中进行考量，可以得出“除非存在可引起合理怀疑的情形，高管不负有调查‘搜出’错误行为的义务”的结论，即高管对引起其合理怀疑的公司经营管理活动才负有义务进行监督。而所谓合理怀疑，是指让一个普通理性人产生合乎道理的怀疑，如公司出现异常情况或者产生涉讼纠纷等公司非常态化经营管理活动，则足以引起一个理性经济人的合理注意并产生合理怀疑。在此情形下，高管负有监督义务。若公司出现不利情况，高管应及时向董事会报告。假设公司一切经营活动均属正常范围内，则高管不负有调查、搜出错误行为的义务，这也符合公司运营中所应具备的基础信任价值导向。
实践中，认定高管是否违反勤勉义务，应判断高管是否违反了履责义务或监督义务。履责义务的评判标准以职责范围来确定较易把握，而监督义务的评判标准则要以两大重要前提条件作为确定依据，即知晓侧重于对高管主观状态的判断，知晓范围的界定侧重于对客观事实的认定，应以主客观相结合的方式对监督义务进行认定。
法官在执法时应当遵守以下原则：一是以客观标准，即专业人士的、服务于最佳公司利益的、合理审慎的业务行为的标准，作为认定的一般标准。判定标准的参照系有三个构成部分：（1）主体是公司的高管，职业化或者半职业化的商务人士，而不是普通民众。（2）客体是公司高管的业务行为，即从事经营管理贸易等公务行为，而不是如生活行为等其他私人性质的行为。（3）行为必须是旨在服务于公司的最大化利益，而不能是私利等其他行为；行为必须是合理审慎的，即经济人和理性人的行为，因为有时公司高管在履行职责时亦可能是出自感情或冲动。这样就可以比较好地解决主观标准抽象难以把握的问题，最大程度地避免不同法官主观理解偏差过大而引起裁判不公的现象。二是兼顾个案正义，结合具体案情在一般判断标准允许的范围内做出更为妥当和准确的判定。这是因为：
（1）我国当前公司的发展水平不一致，成熟的职业管理人阶层尚未形成，市场上董事、监事和其他高管的职业能力缺乏普适标准；（2）公司的专业领域、经营规模、市场定位等诸多因素导致对高管的职业能力要求不一致。因此，在把握个案时，建议综合考虑公司和高管的具体情况做出判断。主要考虑以下几点：（1）公司所处行业、规模、地域等因素对高管素质的要求程度；（2）公司运营历史上对高管业务素质的要求；（3）在处理引发诉讼的公司事务时，高管所表现出的业务素质是否和该高管历史上从事业务行为时所显出的能力一致；（4）在处理引发诉讼的公司事务时，是否是出于公司最佳利益的考量，并尽到了在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意。
同时，最高院在(2020)最高法民申640号一案中，对忠实义务和勤勉义务作出了说明：“忠实义务是指公司高级管理人员应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用高级管理人员的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。勤勉义务是指公司高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意”。
法院判决：
重庆市第一中级人民法院经审理认为，杨桂泽举示的《各部门职能及岗位说明书》可以证明杨桂泽在东亚公司任职期间并不负有直接与员工签订劳动合同的职责。而东亚公司未举证证明其行政部与员工签订了初步劳动合同并已将初步劳动合同报杨桂泽审批的事实，故杨桂泽并不存在主观过错，遂终审判决驳回上诉，维持原判。
法律条文：
《中华人民共和国公司法》:
第一百四十七条第一款 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国证券法》：
第一百四十二条 证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以责令证券公司予以更换。
《中华人民共和国企业破产法》：
第一百二十五条 企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。
有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。
